O dopuszczalnosci downstream mergers w świetle regulacji Kodeksu spółek handlowych – K. Solarz

0

Przedstawiamy drugi tekst, który zdecydowaliśmy się opublikować na łamach korporacyjnie.pl w ramach wspólnego projektu z Kołem Naukowym Prawa Spółek WPiA UW (o projekcie pisaliśmy tu).

Artykuły równolegle zostały opublikowane w  3 Biuletynie Prawa Spółek.

Autorem artykuły jest Katarzyna Solarz.

I. Uwagi wprowadzające

Dopuszczalność transakcji typu upstream mergers nie budzi wątpliwości, Kodeks spółek handlowych zastrzega jedynie, iż spółka dominująca nie może objąć, w zależności od przypadku, udziałów albo akcji własnych za udziały lub akcje, które posiadała w przejętej spółce zależnej.[1] Odmiennie, możliwość skutecznego przeprowadzania połączenia typu downstream merger w pewnych przypadkach może budzić obiekcje. Co więcej, także realizacja poszczególnych aspektów takiej transakcji jest źródłem wątpliwości i rozbieżności poglądów wśród przedstawicieli polskiej doktryny prawa.[2]

Przyjmuje się, że stan dominacji – zależności może opierać się na czterech rodzajach powiązań:  kapitałowych, ustrojowych, personalnych oraz umownych.[3] Zgodnie z art. 4 pkt 4) Ksh, poprzez spółkę dominującą rozumieć możemy między innymi spółkę handlową, która ze względu na zaangażowanie kapitałowe dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu akcjonariuszy danej spółki. Jest to najczęstszy w praktyce i najbardziej efektywny z punktu widzenia możliwości oddziaływania na spółkę zależną typ powiązań[4]. W przypadkach, gdy stosunek dominacji opiera się na powiązaniach kapitałowych, przejmująca spółka zależna nabywa w dniu połączenia, w drodze sukcesji generalnej, cały majątek przejmowanej spółki dominującej, zatem także udziały lub akcje, jakie miała ona w kapitale zakładowym spółki przejmującej. Tym samym, w konsekwencji połączenia dochodzi do nabycia udziałów lub akcji własnych przez spółkę, poddanego regulacji wyrażonej odpowiednio w art. 200 §1 Ksh w odniesieniu do udziałów i art. 362 §2 Ksh w odniesieniu do akcji. W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, iż przepisy ograniczające obejmowanie i nabywanie przez spółki kapitałowe udziałów i akcji własnych, są potrzebnym następstwem istnienia stosunku dominacji/ zależności.[5]

Dalsze uwagi odnosić się będą jedynie do tej postaci downstream merger, w przypadku której stosunek dominacji opiera się na zaangażowaniu kapitałowym w spółce zależnej.

Przedmiotem niniejszego opracowania jest kwestia dopuszczalności restrukturyzacji holdingu poprzez połączenia typu downstream merger (zwane także połączeniami odwrotnymi), w świetle zakazu nabywania udziałów i akcji własnych.[6]

II. Zakaz nabywania udziałów i akcji własnych.

Przywołane powyżej art. 200 §1 i 362 §1  Ksh statuują generalny zakaz nabywania przez spółki jednostek uczestnictwa we własnym kapitale zakładowym. W doktrynie przyjmuje się, iż zakaz ten limituje swobodę umów, ogranicza zbywalność udziałów i lub stanowi ograniczenie zakresu przedmiotowego zdolności prawnej spółki.[7] Zasadniczym celem omawianego zakazu jest ochrona realnego pokrycia kapitału zakładowego poprzez zapobieżenie sytuacjom, w których dochodziłoby do zwrotu wkładu z tytułu odpłatnego nabycia udziałów. Podnosi się także, że sytuacja, w której spółka posiada własne udziały (a uprawnienia z tych udziałów wykonuje w jej imieniu zarząd), pozostaje w sprzeczności z zasadą rozdziału kompetencji właścicielskich i zarządczych w spółkach kapitałowych i w pewnych przypadkach może prowadzić do zjawiska autonomizacji zarządu, stanowiącego jeden z przejawów tak zwanego Principal – Agent problem.[8] Mimo, że normy rekonstruowane na podstawie obu przywołanych powyżej regulacji mają charakter kogentywny, to ustanowiony przez nie zakaz nie ma charakteru absolutnego. Przeciwnie, ustawa przewiduje określone wyjątki, przy czym ich zakres jest zróżnicowany w zależności do tego, czy mamy do czynienia ze spółką z o.o., czy ze spółką akcyjną. Katalog wyjątków od zakazu nabywania akcji własnych jest stosunkowo szeroki i obejmuje między innymi nabycie akcji w celu zapobieżenia bezpośrednio zagrażającej spółce poważnej szkodzie, nabycie akcji w celu wypełnienia zobowiązań wynikających z instrumentów dłużnych zamiennych na akcje, a także, co jest najistotniejsze dla analizy stanowiącego przedmiot niniejszego artykułu zagadnienia, nabywanie akcji własnych w drodze sukcesji generalnej. Tym samym, posiadając wyraźne uprawnienie do nabycia akcji własnych wskutek sukcesji uniwersalnej, spółka akcyjna może skutecznie nabyć własne akcje w drodze dziedziczenia[9] czy w drodze połączenia ze spółką posiadającą akcje w jej kapitale zakładowym.[10] Dopuszczalność przejęcia spółki dominującej przez jej zależną spółkę akcyjną nie budzi więc wątpliwości.  

W odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zakres przypadków, w których nabywanie udziałów własnych staje się dopuszczalne, jest znacząco węższy. Art. 200 §1 Ksh dopuszcza nabycie udziałów własnych w drodze egzekucji oraz nabycie ich w celu umorzenia, a ponadto odsyła do innych przypadków określonych w ustawie. Przypadkiem takim jest art. 515 § 2 Ksh, który stanowi, że dla umożliwienia objęcia udziałów wspólnikom spółki przejmowanej, spółka przejmująca może nabyć własne udziały o łącznej wartości nominalnej nie przekraczającej 10% kapitału zakładowego.[11] Katalog ustawowych wyłączeń nie obejmuje natomiast nabywania udziałów własnych w drodze sukcesji uniwersalnej. Wydaje się, że przypadku nabycia udziałów własnych w związku z połączeniem nie da się włączyć do zakresu normowania art. 515 §2 Ksh, chociażby dlatego, że w analizowanej sytuacji nabycie udziałów następuje raczej wskutek połączenia, niż dla połączenia, tymczasem  przywołany przepis zakłada wyraźnie, że nabycie udziałów ma nastąpić w celu realizacji jednego z etapów (czy warunków) fuzji, jakim jest wydanie udziałów wspólnikom spółki przejętej, zgodnie z art. 492 § 1 pkt 1) Ksh.

Obecny kształt ustawowej regulacji zakazu nabywania jednostek uczestnictwa we własnym kapitale zakładowym przez spółkę z o.o. stał się przyczyną licznych kontrowersji w odniesieniu do możliwości skutecznego przeprowadzenia połączenia odwrotnego, w którym podmiotem przejmującym byłby właśnie ten typ spółki kapitałowej. W doktrynie pojawiło się wiele rozbieżnych opinii, począwszy od poglądu opierającego się na założeniu, że nabycie udziałów własnych w drodze połączenia przez przejęcie znajduje się poza zakresem przedmiotowym zakazu wyrażonego w art. 200 §1 Ksh, poprzez koncepcję, iż w analizowanym przypadku mamy do czynienia z tak zwaną konstrukcyjną luką w prawie, uzasadniającą stosowanie normy wyrażonej w art. 362 § 1 pkt 3) Ksh per analogiam, aż do założenia, iż de lege lata fuzja typu downstream mereger, w którym podmiotem przejmującym byłaby spółka z o.o., jest niedopuszczalna, a sąd rejestrowy powinien w oparciu o art. 23 ustawy o krajowym rejestrze sądowym odmówić rejestracji takiego połączenia.

III. Zakres zastosowania art. 200 § 1 Ksh

W pierwszej kolejności, analizie należy poddać pogląd reprezentowany w doktrynie przez A. Szumańskiego i M. Mazgaja[12], zakładający dopuszczalność i skuteczność połączeń odwrotnych. Według przywołanej koncepcji nabywanie udziałów własnych w drodze połączenia, w tym transakcji typu downstream merger, nie jest w ogóle objęte zakresem normowania dyspozycji norm wynikających art. 200 §1 Ksh. Zasadniczym argumentem dla poparcia tej koncepcji jest twierdzenie, iż przedmiotowy przepis mówi o nabywaniu, natomiast: „przy łączeniu się spółek nie następuje nabycie majątku spółki przejmowanej, ale jego przeniesienie w drodze sukcesji uniwersalnej”. Tym samym, w dniu połączenia nie mamy do czynienia z nabyciem udziałów własnych, stanowiącym czynność zakazaną w świetle regulacji art. 200 § 1 Ksh, ale z wstąpieniem w prawa, czyli  przeniesieniem (sukcesją uniwersalną) tych udziałów na spółkę przejmującą. Innymi słowy, zdaniem proponentów tej koncepcji, użyte w art. 494 § 1 Ksh określenie wstępuje w prawa, tożsame z pojęciem przeniesienia praw, pozostaje poza zakresem znaczeniowym wyrażenia nabycie praw. Dla uzasadnienia postawionej tezy podnosi się, iż nie jest to nabycie, bo spółka przejmująca nie ma wpływu na zakres przedmiotowy majątku spółki przejmowanej, ponieważ do istoty sukcesji uniwersalnej należy to, ze prowadzi ona do przeniesienia całości praw i obowiązków majątkowych[13] wskutek jednego zdarzenia prawnego. Wydaje się, iż analizowany pogląd opiera się na próbie ograniczenia konotacji nazwy nabycie do sytuacji, w której wola podmiotu nabywającego nakierowana jest na uzyskanie tytułu prawnego (posiadania) do oznaczonego przedmiotu, a tym samym, uznaniu iż pojęcie nabycia odnosi się wyłącznie do sukcesji syngularnej.

Dodatkowym uzasadnieniem tego stanowiska jest uznanie, iż  przyjęcie wykładni wedle której art. 200 § 1 Ksh znajdowałby zastosowanie do nabywania udziałów własnych przez spółkę w drodze połączenia, prowadziłoby do wniosków w istocie absurdalnych. Otóż w zastosowaniu takiej wykładni należałoby uznać, że nie jest możliwe przejęcie jakiejkolwiek spółki przez spółkę z o. o., jeżeli w majątku takiej spółki znajdowałby się chociaż jeden udział w kapitale zakładowym przejmującej spółki z o.o. Przyjęcie takiego rozwiązania stanowiłoby bardzo daleko idące ograniczenie tak zwanej zdolności łączeniowej spółek z o.o., oraz wolności działalności gospodarczej.[14]

Już prima facie akceptacja poglądu o wyłączeniu połączeń spod zakresu zastosowania art. 200 Ksh wydaje się niemożliwa.

Mimo, że uzasadnienie prezentowanego stanowiska wydaje się być oparte na analizie stricte językowej (ustaleniu zakresów znaczeniowych pojęć użytych w art. 200 i 494§1 Ksh), wydaje się, że metodą wykładni zastosowaną w kontekście odkrycia, była (wbrew pozorom) jednak wykładnia celowościowa.[15]Innymi słowy, uważna lektura argumentacji używanej przez zwolenników tego stanowiska wskazuje, że to argumenty słusznościowe, takie jak fakt, że spółka przejmująca nie ma wpływu na „skład” majątku przejmowanego wskutek połączenia, w istocie prowadzą do konkluzji o dopuszczalności połączeń downstream merger na gruncie prawa polskiego. W istocie więc, wykładnia celowościowa uzyskuje bezwzględny prymat nad interpretacją gramatyczną, ponieważ osiągnięty rezultat w istocie odrywa się od wyników analizy językowej przedmiotowych przepisów. Należy więc zastanowić się nad dopuszczalnością dokonania takiej operacji.

W orzecznictwie SN, odnoszącym się do metodyki interpretacji przepisów prawa prywatnego, zarysowuje się pewna rozbieżność w zakresie priorytetowości wykładni językowej. Oprócz poglądu, zgodnie z którym odstąpienie od interpretacji gramatycznej na rzecz wykładni celowościowej (funkcjonalnej) jest możliwe dopiero: „gdy prowadzi ona do rezultatów absurdalnych i niemożliwych do przyjęcia”, pojawiają się także stwierdzenia, iż: „rezultat wykładni językowej jest rozstrzygający jedynie wtedy, gdy nie podważają go wyniki uzyskane w drodze innych metod wykładni”. Wydaje się jednak, że odstąpienie w analizowanym przypadku od wykładni językowej i tradycyjnego rozumienia terminów nabycie, wstąpienie w prawa, sukcesja generalna nie jest zabiegiem właściwym.

Po pierwsze do wniosku takiego skłania to, iż sposób, w jaki ustawodawca posługuje się powyższymi wyrażeniami sugeruje, iż są one pojęciami zastanymi, o utrwalonym znaczeniu.  Konotacja użytego w art. 200 § 1 Ksh wyrażenia nabycie nie budzi w doktrynie większych wątpliwości, obejmując zarówno nabycie w drodze sukcesji syngularnej, jak i nabycie w drodze sukcesji uniwersalnej.[16] Podobnie pojęcie wstąpienie w prawa, którym posługuje się art.494 § 1 Ksh, jest tożsame z pojęciem nabycia i bez wątpienia odnosi się także do sukcesji generalnej.[17]

Po drugie, co z resztą zauważa sam autor, teza zgodnie z którą wstąpienie spółki przejmującej w ogół praw spółki przejmowanej znajduje się poza zakresem znaczeniowym terminu nabycie, nie wytrzymuje konfrontacji z faktem, iż art. 362 § 1 pkt 3 Ksh wyraźnie posługuje się określeniem sukcesja generalna wyliczając wyjątki od zakazu nabywania, tym samym włączając sukcesję generalną do zakresu desygnatów pojęcia nabycie. Tym samym, analizowana koncepcja pozostaje w oczywistej niespójności z językowym brzmieniem regulacji dotyczących nabywania jednostek uczestnictwa we własnym kapitale zakładowym przez spółkę akcyjną. Zwolennicy omawianego stanowiska zauważają tę sprzeczność argumentując przy tym, że w istocie akceptacja jednej niespójności dokonuje się tutaj na rzecz eliminacji innej – mianowicie nieuzasadnionego różnicowania pozycji prawnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej w zakresie możliwości nabywania akcji i udziałów własnych, co tylko wskazuje na pewną pozorność oparcia się na wykładni językowej i faktyczne zastosowanie wykładni celowościowej.[18]

Mimo, że uznanie, iż pojęcie nabycia nie odnosi się do sukcesji generalnej nie wydaje się w świetle powyższych uwag uzasadnione, to należy przyznać słuszność spostrzeżeniom, iż aktualny stan prawny nie odpowiada potrzebom obrotu. Dlatego też należy zastanowić się, czy owo zróżnicowanie uprawnień spółki z o.o. i spółki akcyjnej w zakresie nabywania własnych jednostek uczestnictwa w kapitale zakładowym w istocie jest nieusprawiedliwione. W tym celu niezbędne jest odwołanie się do celów, jakim służy zakaz nabywania własnych jednostek uczestnictwa, a także charakteru wyjątków, w których spółka może uzyskać własne udziały lub akcje.

Niewątpliwie ryzyka wiążące się z nabywaniem akcji czy udziałów własnych (wskazane w części II niniejszego opracowania) są aktualne zarówno w odniesieniu do spółki z o.o., jak i spółki akcyjnej. Tym samym, przesłanki ustanowienia zakazu nabywania jednostek uczestnictwa we własnym kapitale zakładowym są takie same w odniesieniu do obu typów spółek kapitałowych. Czy jednak w konsekwencji należy uznać, że także zakres wyjątków od analizowanego zakazu powinien być taki sam? Wydaje się, że odpowiedź w tym przypadku powinna być negatywna. Istnieją wyjątki właściwe tylko naturze spółki akcyjnej.

Spółka ta w aktualnym stanie prawnym jest jedyną spółką handlową, która może uzyskać status spółki publicznej. Tym samym, tylko wobec spółki akcyjnej może znaleźć zastosowanie wyjątek od zakazu nabywania własnych jednostek uczestnictwa w postaci dopuszczalności zawarcia umowy o stabilizowanie kursu giełdowego akcji, której wykonanie polega na kontrolowanym nabywaniu akcji na rachunek spółki.[19] To samo dotyczy sytuacji, w której spółka może legalnie nabywać akcje w celu wypełnienia zobowiązań wynikających z instrumentów dłużnych zamiennych na akcje. Aktualnie wyróżnia się obligacje zamienne na akcje, obligacje z prawem pierwszeństwa, warranty subskrypcyjne czy opcje na akcje. W odniesieniu do trzech pierwszych typów papierów wartościowych, powiązanie z akcją wynika z ich kształtu normatywnego, zaś w przypadku opcji, uczynienie udziału instrumentem bazowym jest niezasadne chociażby z praktycznego punktu widzenia, ponieważ prawa udziałowe nie mogą być inkorporowane w papierze wartościowym, a tym samym nie są notowane w obrocie zorganizowanym. Wyjątki te są zatem właściwe tylko spółce akcyjnej. Czy to samo tyczy się wyjątku w postaci nabywania akcji własnych w drodze sukcesji uniwersalnej? Dokonując analizy natury spółki akcyjnej[20] nie można znaleźć takiego jej elementu, który powodowałby, że tylko ten typ spółki kapitałowej miałby być upoważniony do dziedziczenia akcji własnych albo nabywania ich wraz z całym majątkiem spółki przejmowanej wskutek połączenia. Z drugiej strony, nie ma żadnych racjonalnych argumentów przeciw temu, by taka sama możliwość stała się udziałem spółki z o o. Wręcz przeciwnie, skoro w nauce prawa handlowego powszechnie przyjmuje się, że to spółka z o.o. jest tą ‘bardziej osobową spółką kapitałową’, to można sobie wyobrazić, że z uwagi na silniejsze wyeksponowanie elementów osobowych, ściślejsze powiązanie wspólników ze spółką, zasadnym jest stworzenie i spółkom z o.o. możliwości dziedziczenia po jednym z jej wspólników. W aktualnym stanie prawnym, z uwagi na fakt, iż majątek wspólnika zawsze obejmuje udziały w kapitale zakładowym danej spółki, testament rozporządzający majątkiem na rzecz spółki byłby sprzeczny z art. 200 § 1 Ksh, gdyż prowadziłby do nabywania udziałów własnych. Podobnie, niezrozumiałym jest pozbawienie spółki z o.o. możliwości połączenia z jakąkolwiek spółką, która posiada udziały w jej kapitale zakładowym – a w istocie nawet jeden udział.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że wprowadzone przez Kodeks spółek handlowych zróżnicowanie pozycji prawnej spółki z o.o. i spółki akcyjnej w kontekście nabywania akcji i udziałów własnych jest uzasadnione, ale tylko w pewnym zakresie. Część wyjątków jest wspólna naturze obu spółek kapitałowych, w tym zwłaszcza nabywanie własnych jednostek uczestnictwa w drodze sukcesji generalnej. Wnioski tego rodzaju nie powinny jednak moim zdaniem prowadzić do konstatacji, że skoro  zaprezentowanie zróżnicowanie jest nieusprawiedliwione, to można uznać, że w przypadku połączenia spółek nie mamy do czynienia z nabywaniem, lecz przeniesieniem i wykluczyć zastosowanie art. 200  Ksh do takiego stanu faktycznego „usuwając w ten sposób jedną niespójność kosztem wykreowania nowej.” Ze względu na ugruntowane znaczenie pojęcia ‘nabycie’ uznać należy, że art. 200 Ksh normuje także wstąpienie w prawa czy przeniesienie praw w drodze fuzji. Nie sposób jednak nie zauważyć, że zróżnicowanie pozycji prawnej spółki z o.o. i spółki akcyjnej w kontekście nabywania udziałów lub akcji własnych w drodze sukcesji uniwersalnej jest nieuzasadnione i stanowi arbitralne ograniczenie autonomii podmiotów prawa handlowego.  

IV. Konstrukcyjna luka w prawie?

Tymczasem cechą prawa prywatnego jest to, że czyniąc ze swobody zachowań podmiotów zasadę, wytycza też granicę ingerencji czynnika władczego w sferę tej swobody.[21] Pamiętać należy, iż: „Wszelki wyjątek (od swobody) jest usprawiedliwiony wtedy, gdy opiera się na wyraźnej motywacji ochrony interesu ogólnego lub ochrony praw i interesów innych uczestników obrotu. Ingerencja ta nie może być dowolna (arbitralna), lecz wymaga racjonalnego uzasadnienia.” Zakaz nabywania udziałów własnych w drodze sukcesji uniwersalnej, będąc istotnym ograniczeniem tej swobody, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia, tym samym nie zdaje testu proporcjonalności. Dlatego też, wbrew stanowisku SN wedle którego wyjątki są wyliczone w ustawie w sposób wyczerpujący, a do ich interpretacji znajduje zastosowanie reguła exceptiones non sunt extendendae, twierdzenie o istnieniu konstrukcyjnej luki w prawie w zakresie braku odpowiednika art. 363 ust. 1 pkt 3) dla spółki z o.o. wydaje się uzasadnione.[22] Po pierwsze przemawia za tym tożsamość celów i założeń na jakich opiera się zakaz nabywania udziałów własnych i zakaz nabywania akcji własnych, przy jednoczesnym braku takich aspektów natury spółki akcyjnej, które uzasadniałyby zawłaszczenie możliwości nabywania akcji własnych w drodze sukcesji generalnej przez spółkę akcyjną. Po drugie, rozwiązanie takie pozwoli rozstrzygnąć kolizję zakazu nabywania udziałów własnych i zasady swobody łączenia się podmiotów prawa handlowego W doktrynie istnieje pogląd, że art. 491 §3 Ksh określa ograniczenia tak zwanej zdolności łączeniowej spółek w sposób wyczerpujący[23], wskazując na spółkę w upadłości oraz spółkę w likwidacji, która rozpoczęła podział majątku. Wśród wyjątków nie wymienia się przejęcia przez spółkę z o.o. jakiejkolwiek innej spółki posiadającej chociażby jeden udział w kapitale zakładowym sp. z o.o., prowadzącego do nabycia udziałów własnych (ani tym bardziej przejęcia przez zależną spółkę z o.o. spółki dominującej). Zauważyć należy, iż wyjątki od obu zasad, to jest zakazu nabywania udziałów własnych i swobody łączenia się podmiotów prawa handlowego, rządzone są reguła exceptiones non sunt extendendae. Kolizja tych zasad stanowi drugi (obok braku racjonalnego uzasadnienia dla zróżnicowania pozycji spółki akcyjnej i spólki z o.o. w zaresie nabywania jednostek uczestnictwa w drodze sukcesji uniwersalnej) argument przemawiający za uznaniem istnienia konstrukcyjnej luki w prawie. Założenie o racjonalności ustawodawcy wymusza stwierdzenie, że nie tworzy on prawa wewnętrznie sprzecznego. Odrzucenie poglądu o istnieniu konstrukcyjnej luki w prawie, prowadziłoby w linii prostej do stwierdzenia wewnętrznej sprzeczności prawa właśnie, dlatego rozwiązaniem słusznym jest dostrzeżenie luki, a w dalszej kolejności ustalenie instrumentu, który pozwoli tę sprzeczność usunąć. Instrumentem takim zdaje się być instytucja wnioskowania per analogiam.

Mimo, że wnioskowanie przez analogię zdaje się być w analizowanym przypadku w pełni uzasadnione, to wobec kategoryczności przytoczonego stanowiska Sądu Najwyższego w zakresie zakazu nabywania udziałów własnych oraz rozbieżności poglądów w doktrynie, de lege lata dopuszczalność nabywania udziałów własnych w drodze sukcesji uniwersalnej, w tym połączenia typu downstream merger, może w praktyce być podważana. Dlatego też w dalszej kolejności należy zastanowić się nad ewentualną sankcją z tytułu przeprowadzenia takiej transakcji wbrew dyspozycji art. 200 §1 Ksh.

V. Ustalenie sankcji za nabycie udziałów własnych wbrew zakazowi z art. 200 § 1 Ksh

Art. 200 Ksh milczy na temat sankcji dla czynności dokonanych wbrew ustanowionemu w nim zakazowi. W tej sytuacji, wyobrazić sobie można w zasadzie trzy rozwiązania. Po pierwsze, dla ustalenia sankcji konieczne jest odwołanie się poprzez art. 2 Ksh do generalnej zasady wyrażonej w art. 58 Kc, zgodnie z którą czynności prawne, których treść jest sprzeczna z ustawą, są bezwzględnie nieważne. Na etapie subsumcji mogłyby jednak pojawić się pewne wątpliwości. Przytoczony przepis wyraźnie posługuje się pojęciem czynność prawna; tymczasem czy można uznać, że analizowany w niniejszym artykule przypadek połączenia odwrotnego jest czynnością prawną? Głosy w tym zakresie są podzielone. W doktrynie niegdyś pojawiły się poglądy zakładające, że połączenie jest w istocie umową, zawieraną pomiędzy łączącymi się spółkami, uchwały połączeniowe stanowią zaś zgodne oświadczenia woli. Niemniej jednak pogląd ten znajduje się dziś w mniejszości; aktualnie przyjmuje się, że połączenie jest złożonym zdarzeniem prawnym, obejmującym oświadczenia woli łączących się spółek. Tym samym to, czy połączenie odwrotne jako zdarzenie prawne znajduje się w zakresie normowania art. 58 Kc i czy w konsekwencji zagrożone jest wynikającą z niego sankcją bezwzględnej nieważności, może budzić pewne kontrowersje. Z drugiej strony, być może zdarzeniem przykładanym do wzorca zachowania wynikającego z art. 200 §1 Ksh nie powinno być połączenie jako całość zdarzenia prawnego, ale uchwały połączeniowe. Wówczas, nawet mimo przyjęcia, że uchwały połączeniowe mają charakter czynności prawnej, co w doktrynie także budzi kontrowersje, zastosowanie art. 58 Kc w celu określenia sankcji dla nabycia udziałów własnych wbrew zakazowi będzie wyłączone, ze względu na fakt objęcia uchwał zgromadzeń wspólników sp. z o.o. odrębnym reżimem zaskarżania, unormowanym całościowo w Kodeksie spółek handlowych[24].

Zgodnie z powyższymi ustaleniami, przyjąć można drugie rozwiązanie, zgodnie z którym ustalenie sankcji następuje na podstawie art. 252 Ksh, znajdującego zastosowanie także do uchwał połączeniowych. Stwierdzenie nieważności chociażby jednej z uchwał połączeniowych z uwagi na sprzeczność z art. 200 Ksh, ubezskuteczni całą procedurę połączenia typu downstrem merger.

Przy przyjęciu tego trybu ustalenia sankcji naruszenia art. 200 Ksh, należy jednak rozważyć kilka dalszych kwestii. Po pierwsze, charakter sankcji prawnej przewidzianej w art. 252 ksh, a także wyroku stwierdzającego nieważność uchwały, są przedmiotem sporu, którego dokładne przedstawienie pozostaje poza zakresem niniejszego opracowania. Z orzecznictwa wynika, że jest to sankcja zbliżona do sankcji nieważności względnej, w przypominającą w  swym kształcie sankcję przewidzianą w art. 422 § 1 Ksh[25]. Tym samym, uznać należy, że uchwała taka wywołuje skutki aż do momentu stwierdzenia jej nieważności prawomocnym wyrokiem sądu, które to stwierdzenie wywiera skutki ex tunc. Pewne wątpliwości może budzić to, czy do stwierdzenia nieważności może dojść tylko w konsekwencji wytoczenia powództwa w trybie, w zależności od przypadku, art. 252 lub art. 425 Ksh, czy też możliwe jest orzeczenie nieważności przez sąd rejestrowy w oparciu o art. 23 ust. 1 ustawy z 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym, na przykład w toku postępowania w sprawie rejestracji połączenia. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego sąd rejestrowy: „powinien załączone dokumenty zbadać i na użytek prowadzonego postępowania stwierdzić, że konkretna uchwała została podjęta w okolicznościach, zgodnych z prawem albo z prawem niezgodnych, powodujących jej nieważność”.[26] Uznawszy kompetencję sądu rejestrowego do dokonania stwierdzenia nieważności uchwały, należy się zastanowić, jakie konsekwencje wywoła dokonanie wpisu połączenia, to jest czy wobec powyższych konkluzji fakt dokonania rejestracji będzie równoznaczny z potwierdzeniem, że uchwały połączeniowe były zgodne z prawem. Założenie takie opierałoby się na twierdzeniu, że skoro do kompetencji sądu rejestrowego należy badanie ważności uchwał, to fakt dokonania rejestracji opartego na nich połączenia oznacza, że uchwały te były zgodne z prawem. Wydaje się, że rozstrzygnięcie kwestii ważności uchwały jest zagadnieniem prejudycjalnym, tym samym, nie jest objęte zakresem prawomocności materialnej wyroku sądu rejestrowego. Poprzez odpowiednie zastosowanie art. 366 Kpc[27] do postępowania rejestrowego, należy uznać, że ostateczne postanowienie ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia. W analizowanym przypadku przedmiotem rozstrzygnięcia jest dokonanie rejestracji i  tylko w tym zakresie powstaje stan res iudicata. Tym samym, nawet jeżeli sąd zarejestruje połączenie typu downstream merger, to nadal możliwe będzie zaskarżenie uchwał połączeniowych w trybie art. 252 Ksh.

Zgodnie z uwagami poczynionymi powyżej, istnieje także trzecia koncepcja dotycząca analizowanego problemu, która zakłada, że także w zakresie sankcji za naruszenie dyspozycji art. 200 § 1 Ksh mamy do czynienia z konstrukcyjną luką w prawie i dopuszcza sięgnięcie, ponownie drogą wnioskowania per analogiam, do art. 364 § 1 Ksh. Przywołany przepis stanowi, że czynności prawne dokonane wbrew art. 362 § 1 Ksh (zakazowi nabywania akcji własnych) są ważne oraz art. 363 § 4 Ksh, który określa dalsze konsekwencje takiego nabycia.

Zgodnie z uwagami poczynionymi powyżej, wydaje się, że w analizowanym stanie faktycznym ocena ważności dotyczyłaby właśnie uchwał połączeniowych. Art. 364 § 1 Ksh stanowi w tym zakresie lex specialis wobec art. 425 Ksh, oraz, przy założeniu że wskutek wnioskowania per analogiam znajduje zastosowanie do spółki z o.o., jest normą specjalną także wobec art. 252 Ksh. Tym samym, nawet jeżeli uznamy, iż połączenia typu downstream merger są w świetle dyspozycji art. 200 Ksh zakazane, to ich przeprowadzenie, przy założeniu analogicznego stosowania art. 364 § 1 Ksh, będzie w pełni skuteczne. Zgodnie z przywoływaną regulacją,  spółka z o.o. nie będzie mogła wykonywać praw udziałowych z własnych udziałów, z wyjątkiem uprawnień do ich zbycia lub wykonywania czynności, które zmierzają do zachowania tych praw. Ponadto, ta część nabytych udziałów własnych, która przekracza 10% kapitału zakładowego spółki przejmującej, powinna zostać zbyta w terminie dwóch lat od dnia połączenia, w przeciwnym razie podlegać będzie przymusowemu umorzeniu, dokonywanemu na podstawie uchwały zarządu spółki. Nie należy jednak zapominać o negatywnych konsekwencjach natury prawno karnej, jakie mogą dotknąć członków zarządu spółki przejmującej, zgodnie z art. 588 Ksh.

VI. Podsumowanie

Mając powyższe na względzie, wydaje się, iż należy opowiedzieć się za dopuszczalnością i skutecznością połączeń typu down steram merger (także w konfiguracji w której spółką przejmującą jest zależna spółka z o.o.) na gruncie Kodeksu spółek handlowych. Podstawą dla przyjęcia takiego poglądu jest stwierdzenie istnienia konstrukcyjnej luki w prawie i możliwości stosowania analogii legis z art. 363 § 1 Ksh do spółek z o.o. Mimo, że rozwiązanie takie wydaje się słuszne, zauważa się, że de lege lata wciąż mogą pojawiać się poglądy zakładające niedopuszczalność połączeń odwrotnych w przywołanej konfiguracji. Wydaje się jednak, że nawet w takim przypadku, z uwagi na zasadność analogicznego zastosowania art. 364 §1 Ksh dla ustalenia ewentualnej sankcji, ostatecznie można wyprowadzić wniosek o skuteczności przeprowadzenia połączeń typu downstream merger, nawet wbrew art. 200 §1 Ksh. Wciąż jednak argumentem dużej wagi jest odpowiedzialność karna na podstawie art. 588 Ksh.

De lege ferenda postulować należy wyraźne uregulowania analizowanych w niniejszym opracowaniu kwestii. Być może pozytywnym wzorem mogą okazać się odpowiednie regulacje niemieckie, zakładające bezpośrednie przejście udziałów, które do momentu połączenia znajdowały się w majątku dominującej spółki przejmowanej, na jej dotychczasowych wspólników. Rozwiązanie takie pomaga uniknąć problemu nabywana udziałów czy akcji własnych, gdyż spółka przejmująca nie nabywa ich wraz z całością majątku, a dodatkowo wyłącza, przynajmniej w pewnym zakresie, konieczność podwyższenia kapitału zakładowego w toku przeprowadzania fuzji typu downstream merger. Alternatywnym rozwiązaniem, jak się wydaje prostszym koncepcyjnie, może być wpisanie odpowiednika art. 363 §1 Ksh do art. 200 §1 Ksh[28].

Katarzyna Solarz – studentka V roku prawa na Uniwersytecie Warszawskim. Studiuje także w Centrum Prawa Amerykańskiego, będącego wspólną inicjatywą Wydziału Prawa Uniwersytetu Floryda oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Aktualnie jako Legal Assistant wspiera praktykę M&A w kancelarii Spaczyński Szczepaniak i Wspólnicy s.k.a. Wcześniej zdobywała doświadczenie odbywając praktyki w jednej z wiodących polskich kancelarii. Kasia interesuje się prawem handlowym i cywilnym, a także procedurą cywilną.

 


[1] Zakaz ten został wyrażony w art. 514 Ksh.

[2]Szczególne wątpliwości budzi kwestia podwyższenia kapitału zakładowego przy połączeniach typu downstream merger, patrz J. Jerzmanowski Podwyższenie kapitału zakładowego spółki przejmującej w toku tzw. Połączenia odwrotnego, GLOSA 2012 nr 12.

[3] Na wątpliwości związane z ukształtowaniem kryteriów decydujących o stwierdzeniu relacji dominacji – zależności wskazuje A. Opalski  Pojęcie spółki dominującej i spółki zależnej – wybrane zagadnienia, MPH 2012 nr 3.

[4] J. Golonka, Fuzja spółek per incorporationem w ramach dominacji krzyżowej, PiP 2009 nr 5, s. 83 – 94, A. Opalski Pojęcie spółki…

[5] A. Opalski, Pojęcie spółki

[6] Z uwagi na ograniczenia objętości pracy, zagadnienia powiązane z instytucją połączeń odwrotnych, jak konieczność podwyższenia kapitału zakładowego, ochrona wierzycieli uczestniczących w połączeniu spółek, czy dopuszczalność przeprowadzenia połączenia wieloszczeblowego pozostają poza zakresem przedmiotowym niniejszego opracowania.

[7] Tak na przykład M. Olczyk, Komentarz do art. 200 Ksh, LEX nr b. 2276

[8] Mianem tym określa się szereg problemów towarzyszących relacji mocodawcy – agenta, związanych między innymi z asymetrią informacyjną czy oportunistycznymi zachowaniami agenta.

[9] Zdolność osób prawnych do bycia spadkobiercą wynika pośrednio z art. 927 § 1 Kc.

[10] Powszechnie przyjmuje się, że skutkiem i istotą zarówno dziedziczenia jak i połączenia jest  sukcesja generalna praw i obowiązków.

[11] Wyraźnie wyrażonym wyjątkiem jest także art. 541 § 5 Ksh. Ponadto, interpretacja art. 183 §1 Ksh prowadzi do wniosku, iż wyraża on kolejny przypadek ustawowego dozwolenia nabywania udziałów własnych. Wnioski takie wynikają z wykładni „z celu na środki”.

[12]A. Szumański [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych, Tom IV, Komentarz do art. 459 – 633, Warszawa 2004, s. 199. M. Mazgaj, Przejęcie spółki dominującej przez zależną spółkę z o. o., PPH 2011 nr 10, str. 43 – 53.

[13] Od tej reguły znane są wyjątki, jak instytucja zapisu windykacyjnego, dzięki której spadkodawca może wyłączyć określone przedmioty majątkowe z zakresu przedmiotowego spadku; znane są także przypadki ustawowych wyłączeń aktywów majątkowych ze spadku oraz uprawnienia i obowiązki osobiste, w ogóle nie podlegające dziedziczeniu, co tym samym podważa tezę, ze sukcesja generalna musi oznaczać wstąpienie w całość praw i obowiązków.

[14] Przyjmuje się, że jednym z elementów swobody działalności gospodarczej jest swoboda wyboru formy organizacyjno prawnej prowadzenia działalności gospodarczej, przy czym oznacza to także decyzje następcze, wiodące do połączeń i przekształceń podmiotów gospodarczych.

[15] W odwołaniu do koncepcji rozróżnienia dwóch kontekstów działalności naukowej: kontekstu odkrycia i kontekstu poznania.

[16] Z. Radwański definiuje pojęcie nabycia w następujący sposób: „uzyskanie własności lub innego prawa majątkowego w każdy przewidziany prawem sposób.” Tak w Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2007.

[17]A. Witosz, Łączenie, podział i przekształcanie spółek handlowych, Warszawa 2010, str. 104.

[18] Tak M. Mazgaj, Przejęcie spółki…

[19] O wyjątku tym stanowi art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 o obrocie instrumentami finansowymi.

[20] Natura stosunku spółki akcyjnej rozumiana jest zgodnie z zapatrywaniem przedstawionym w publikacji J. Okolskiego, J. Modrzejewskiego i Ł. Gasińskiego Natura stosunku korporacyjnego spółki akcyjnej, PPH 2000 nr 8, str. 2 -14.

[21] M. Romanowski, Jeszcze w sprawie skutków naruszenia norm względnie wiążących, PPH 2011 nr 8.

[22] Wyrok SN z 28 maja 1991 r. I CR 410/90.

[23] J. Golonka, Fuzja spółek…

 

[24]Zgodnie z art. 2 Ksh, odwołanie do Kodeksu Cywilnego jest możliwe tylko wówczas, gdy Kodeks spółek handlowych nie reguluje danej materii.

[25] Patrz SN w uchwale z 1 marca 2007 roku III CZP 94/06,  wyrok z dnia 13 lutego 2004 roku II CK 438/02, wyrok z dnia 9 września 2010 roku I CSK 530/09, przede wszystkim wyrok z dnia 24 lutego 2011 roku III CSK 150/10.

[26]Zdaniem Sądu Najwyższego, wyrażonego w uchwale z dnia 20 stycznia 2010 roku III CZP 122/09, poprawność wniosku o kompetencji sądu rejestrowego do badania ważności/ nieważności uchwał, opiera się: „na podkreśleniu wagi zasad towarzyszących rejestrowi przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, a zwłaszcza jego jawność i prawdziwość”. Ponadto, podkreśla się, że sąd ma obowiązek czuwać, aby w rejestrze umieszczane były tylko dane prawdziwe. W razie stwierdzenia nieważności uchwał, sąd musi odmówić wpisania do rejestru danych na nich opartych.

[27]Art. 366 Kpc stanowi, iż wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do  tego co w związku  z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami.

[28] Zauważyć należy, iż takie rozwiązanie nie uchyli jednak problemu w zakresie konieczności podwyższania kapitału zakładowego przez spółkę przejmującą.

Share.

About Author

Szymon Syp jest adwokatem, doktorem nauk prawnych (Instytut Nauk Prawno-Administracyjnych Wydziału Prawa i Administracji UW) oraz absolwentem programu LL.M. (Maurer School of Law, Uniwersytet w Indianie). Szymon posiada ponad 6-letnie doświadczenie zawodowe i specjalizuje się w prawie spółek, obsłudze bieżącej spółek polskich i zagranicznych, transakcjach fuzji i przejęć (M&A) oraz prawie konkurencji.

Szymon aktualnie jest Starszym Prawnikiem/Menadżerem w ramach Crido, gdzie należy do zespołu odpowiadającego za świadczenie usług prawnych. W ramach Crido Szymon doradzał przy wielu transakcjach M&A na rynku prywatnym oraz publicznym, w tym w zakresie krajowych i zagranicznych transakcji pracując dla klientów prywatnych, firm rodzinnych, spółek wielobranżowych czy funduszy PE/VC. Szymon pracował dla właścicieli EBS sp. z o.o. przy sprzedaży większościowego pakietu udziałów w grupie spółek EBS; b) doradzał Hili Company przy akwizycji polskiej spółki spedycyjnej Allcom sp. z o.o.; c) doradzał Exact Systems S.A. przy nabyciu spółek w Niemczech, Belgii oraz Polsce; d) doradzał KRUK S.A. przy nabyciu PRESCO GROUP. Szymon posiada również doświadczenie w zakresie kompleksowej obsługi biznesu klientów prywatnych, obsługi prawnej w zakresie restrukturyzacji grup spółek czy też świadczenia usług z zakresu prawa konkurencji.

Ukończył Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego (studia prawnicze i obrona doktoratu z prawa administracyjnego), Szkołę Główną Handlową (studia doktoranckie z zakresu ekonomii), Centrum Prawa Amerykańskiego oraz studia podyplomowe LL.M. Thesis w Maurer School of Law, Uniwersytet w Indianie (full tuition scholarship). Studiował także i był stypendystą Levin College of Law (Uniwersytet na Florydzie), Maurer School of Law w Bloomington (Uniwersytet w Indianie) oraz w ramach programu Columbia Law School Summer Program w Amsterdamie. Odbył również pobyt badawczy (research scholar) w Collegio Carlo Alberto (Uniwersytet w Turynie) w ramach grantu badawczego.

Szymon od kilku lat wykłada prawo konkurencji i prawo handlowe wraz z prof. A. Mokrysz - Olszyńską na Wyższej Szkole Humanitas w Sosnowcu. Aktualnie pracuje nad rozprawę doktorską z ekonomii dotyczącą podejścia ekonomicznego w ocenie koncentracji niehoryzontalnych (USA oraz UE) w Katedrze Prawa Międzynarodowego i Organizacji Międzynarodowych w Kolegium Gospodarki Światowej Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie.

Jest członkiem licznych stowarzyszeń polskich i międzynarodowych: International Bar Association (brał aktywny udział w konferencjach IBA w Wiedniu, Londynie, czy Paryżu), Instytutu Allerhanda, Stowarzyszenia Prawa Konkurencji, Polskiego Stowarzyszenia Ekonomicznej Analizy Prawa, Polskiego Stowarzyszenia Sądownictwa Polubownego, Asian Competition Forum, European Association of Health Law oraz Stałym Współpracownikiem CARS (Wydział Zarządzania UW).

Szymon jest współautorem komentarza do Rozporządzenia MAR,  autorem wielu artykułów naukowych (opublikowanych m.in. w Global Antitrust Review, Monitorze Prawa Bankowego, Przeglądzie Ustawodawstwa Gospodarczego, Państwie i Prawie, internetowym Kwartalniku Antymonopolowym i Regulacyjnym) i prasowych.  Szymon jest współzałożycielem i pomysłodawcą znanych w środowisku blogów prawniczych: Korporacyjnie.pl oraz Antitrust.pl. Prowadzi również autorski blog o transakcjach M&A (www.transakcyjnie.pl).

Szymon wystąpił jako prelegent na przeszło 40 warsztatach, szkoleniach oraz konferencjach naukowych (m.in. prezentował referaty w Toronto czy Hong Kongu).

W 2016 r. został  laureatem V edycji konkursu „Prawnicy – liderzy jutra 2016”, organizowanego przez Dziennik Gazeta Prawna i Wolters Kluwer Polska oraz wyróżniony w kategorii "młodzi obiecujący" przez miesięcznik "Gentleman".

Leave A Reply

Filtr antyspamowy *