Dyliżansem po transakcji sprzedaży udziałów, cz II

7

Tydzień temu popełniłem na korporacyjnie.pl krótki wpis na temat badania prawnego due diligence. Było więc już o tym cóż to takiego to due diligence, kto zleca takie badanie i kiedy, a także o rodzajach raportów i wyjaśnieniu kilku dziwnie brzmiących terminów. Dziś część druga, zgodnie z obietnicą. Mam nadzieję, że nie mniej ciekawa.

 Przebieg procesu badania

Sam proces badania przebiega zazwyczaj bardzo podobnie. Na początku wysyłana jest lista dokumentów, które doradcy kupującego chcieliby zobaczyć na potrzeby przygotowania analizy. Wraz z listą żądanych dokumentów zazwyczaj wysyłany jest kwestionariusz z prośbą o odpowiedź na pytania interesujące doradców kupującego. Prawidłowe przygotowanie obu dokumentów ma bardzo istotne znaczenie, gdyż wyznacza ramy prowadzonego badania.

Po otrzymaniu dokumentów rozpoczyna się samo badanie. Po wstępnej analizie wysyłane są zapytania dotyczące konkretnych zagadnień zidentyfikowanych na podstawie analizy, w tym prośba o dodatkowe, względnie brakujące informacje i dokumenty.

Analiza dokumentów praktycznie zawsze uzupełniania jest informacjami, które można pozyskać z publicznych źródeł (np. z rejestru zastawów), jak i spotkaniem z przedstawicielami sprzedawanej spółki – zazwyczaj zarządem, o ile jest on świadomy planowanej transakcji (niejednokrotnie kwestia negocjacji transakcji jest utrzymywana w tajemnicy, prośba o dokumenty bywa w takim wypadku „sprzedawana” spółce jako „wewnętrzny audyt” w ramach grupy).

Proces due diligence kończy się przygotowaniem raportu i odpowiedzią na ewentualne dodatkowe pytania klienta.

Sam raport, poza otrzymaniem przez klienta informacji czy przeprowadzenie transakcji jest dla niego bezpieczne oraz czy cena, którą dyskutuje z drugą stroną została właściwie określona, pozwala dobrze przygotować się do negocjacji transakcji i ma istotny wpływ na ostateczny kształt umowy sprzedaży.

 Kto bada dokumenty?

Oczywiście prawnicy i inni doradcy. No dobrze, ale kto dokładnie?

Otóż, w zależności od zorganizowania, polityki, aktualnej zajętości i dojrzałości kancelarii prawnej, która przygotowuje naszą analizę możemy spotkać się z różnym podejściem do zorganizowania procesu due diligence przez kancelarie prawne. W większości przypadków zdecydowaną większość dokumentów przeglądają bardzo młodzi prawnicy, często świeżo po studiach. Nie ma w takiej praktyce nic złego, pod warunkiem że takie osoby zostaną odpowiednio poinstruowane czego i w których dokumentach mogą się spodziewać oraz na co mają zwrócić największą uwagę, a po drugie, że najistotniejsze i najtrudniejsze do oceny dokumenty i zagadnienia zostaną poddane analizie przez doświadczonych prawników.

Nie ma przecież sensu aby radca prawny z kilkuletnim doświadczeniem przyglądał się np. dokumentom dotyczącym sporu z zakładem ubezpieczeń odnośnie wypłaty ubezpieczenia za skradziony 10-letni samochód firmowy, którego wartość jest pomijalna dla całości transakcji. W zależności od rodzaju umówionego wynagrodzenia takie działanie może być wręcz nieuczciwe w stosunku do klienta.

Większe zagrożenie stanowi oczywiście przesada w drugą stronę, tj. powierzanie badania istotnych dokumentów osobom niedoświadczonym (w tym studentom na praktykach – sic!) i to bez odpowiedniego przygotowania takich osób do procesu badania. Z tego co słyszałem również takie sytuacje miewają niestety miejsce.

 Data room – papierowy czy wirtualny?

Tradycyjnie tzw. data room, czyli po prostu pokój, w którym na potrzeby badania udostępnia się dokumenty spółki, jest rzeczywiście pokojem w siedzibie sprzedającego lub siedzibie jednego z jego doradców (zazwyczaj kancelarii prawnej lub doradcy inwestycyjnego). Pokój taki wypełniają po brzegi segregatory zawierające dokumenty sprzedawanej spółki zorganizowane w mniej lub bardziej uporządkowany sposób.

Tego typu data roomy nadal oczywiście występują, choć sporą konkurencję stanowią dla nich, nielubiane przez prawników, data roomy wirtualne, czyli dostępne jedynie on-line.

 Dygresja poznawcza jeżeli spotykasz w aptece człowieka zaopatrującego się w 15 opakowań kropli do oczu, to z dużą dozą prawdopodobieństwa będzie to członek zespołu badającego dokumenty w wirtualnym data room  😉

Oba rodzaje udostępnienia dokumentów mają swoje wady i zalety. Teoretycznie zarówno w „papierowy” sposób, jak i wirtualnie można osiągnąć te same cele, czyli udostępnić dokumenty drugiej stronie transakcji zapewniając jednocześnie poufność udostępnionych danych.

Wirtualny data room jest z całą pewnością rozwiązaniem droższym. Sprzedający nie jest w stanie sam takiego procesu zorganizować i musi kupić gotowy produkt od jednej z wielu firm oferujących tego typu rozwiązania. Dla sprawnego przeprowadzenia procesu bywa on jednak koniecznością zwłaszcza w przypadku prowadzenia procesu aukcyjnego, tj. gdy wiele podmiotów jednocześnie zajmuje się badaniem dokumentów spółki.

W przypadku data room’u papierowego, dla zapewnienia bezpieczeństwa informacji udostępnianych przez sprzedającego (w tym zwłaszcza zachowania ich w poufności), duże znaczenie ma prawidłowe zachowanie osób nadzorujących data room i zapewnienie przestrzegania regulaminu data roomu przez osoby dokonujące badania (w tym odpowiednie przygotowanie takiego regulaminu i towarzyszących mu dokumentów). W przypadku rozwiązania wirtualnego, procedur w dużej części dopełnia za nas system informatyczny. Tym samym możemy śledzić, które dokładnie dokumenty przeglądali doradcy danego kontrahenta, co czasami może być nie bez znaczenia zarówno dla oceny dalszego przebiegu negocjacji jak i postępowania w razie wycieku informacji do domeny publicznej. Do tego wirtualne data roomy zazwyczaj uniemożliwiają drukowanie dokumentów (osoby, które nie zaopatrzyły się w 15 buteleczek kropli do oczu czasami próbują w różny sposób ominąć wspomniany zakaz – opcja „print screen” + „Control V” biła swego czasu rekordy popularności ;)).

 Próg istotności – materiality treshold

Materiality treshold, inaczej próg istotności – cóż to takiego? W skrócie rzecz ujmując chodzi o to jakimi zagadnieniami, my prawnicy, powinniśmy zawracać klientowi głowę. Innymi słowy, gdy próg taki ustalony jest na 50 tys. złotych, a w ramach badania due diligence odnajdziemy jednostkowe naruszenie przepisów prawa, za które wyłączną karą jest mandat w wysokości do 5 tys. złotych, tego typu informacja w ogóle nie powinna znaleźć się w naszym raporcie.

Wysokość materiality treshold i fakt czy będzie on w ogóle występował zależy oczywiście od ustaleń z klientem. W mojej praktyce spotkałem się z transakcjami gdzie nie był on w ogóle ustalony (i to o czym napiszę w raporcie zależało w zupełności od mojego własnego uznania) do takich, w których był on ustalony nawet na poziomie kilku milionów złotych (badania na potrzeby IPO).

 List ujawniający – disclosure letter

Disclosure letter, to swego rodzaju spowiedź sprzedającego. W umowie sprzedaży kupujący, po przeprowadzeniu badania, zazwyczaj wymaga od sprzedającego złożenia listy zapewnień co do kondycji sprzedawanej spółki, kompletności przekazanych informacji i wielu innych aspektów, na występowaniu których kupujący opiera się przystępując do transakcji. Do tego typu zapewnień dołącza się zazwyczaj właśnie tzw. list ujawniający, w którym sprzedający wskazuje na okoliczności niezgodne ze złożonymi zapewnieniami lub doprecyzowuje ich znaczenie. Dzięki takiemu zabiegowi kupujący nie będzie mógł pociągnąć sprzedającego do odpowiedzialności za złożenie fałszywych zapewnień w umowie sprzedaży, gdyż został o wyjątkach od zapewnień sprzedającego poinformowany.

Na co powinien zwrócić uwagę sprzedający

Sprzedający organizujący data room i dokonujący selekcji materiałów, które może/powinien ujawnić musi wziąć pod uwagę co najmniej kilka kwestii.

Po pierwsze, trzeba zwrócić uwagę na obowiązujące przepisy prawa, w tym zwłaszcza w zakresie ochrony danych osobowych. Tego typu informacje powinny zostać zaczernione przed udostępnieniem dokumentów potencjalnym kupującym.

Ujawnieniu konkretnych umów często sprzeciwiają się klauzule umowne w nich zawarte (tzw. klauzule o zachowaniu poufności). W takim wypadku bądź należy zrezygnować z przedstawienia danej umowy, bądź uzyskać na takie ujawnienie zgodę.

Po drugie, co zapewne jest oczywiste dla każdego sprzedającego, powinien on chronić swoje tajemnice handlowe. Do finalizacji transakcji może przecież ostatecznie nie dojść, a świadomości określonych informacji po stronie kupującego nikt już nie cofnie (nie oszukujmy się, student jest w stanie przepisać wszystko ;)). Na szczęście najczęściej można znaleźć wyjście z takiej sytuacji poprzez zaczernienie szczególnie wrażliwych danych w dokumentach.

Oczywiście, jak mówi mądre przysłowie, każdy kij ma dwa końce. Im mniej jako sprzedający ujawnimy informacji tym mocniejszych zapewnień i gwarancji będzie od nas wymagał kupujący i tym większe będzie na nas spoczywać ryzyko pociągnięcia do odpowiedzialności po zamknięciu transakcji.

 

Serdecznie dziękuje za uwagę. Do zobaczenia, być może nawet przy okazji badania due diligence 😉

 

 

Autor jest radcą prawnym, prowadzi kancelarię prawną w Warszawie.

Share.

About Author

Andrzej Tropaczyński jest radcą prawnym i założycielem kancelarii prawnej w Warszawie. Do jego głównych obszarów specjalizacji należą: prawo spółek, transakcje fuzji i przejęć (M&A), prawo kontraktów handlowych i prawo autorskie. Swoje doświadczenie zawodowe zdobywał przez 9 lat  współpracując z kancelarią prawną Linklaters (od 2007 roku jako radca prawny) w dziale prawa handlowego. W trakcie tej współpracy przeprowadził szereg transakcji M&A, procesów inwestycyjnych i restrukturyzacji korporacyjnych. Dzięki blisko dwuletniej współpracy z grupą Viacom (lata 2010-2011)  dobrze poznał również wewnętrzne uwarunkowania podmiotu gospodarczego. Od roku 2011 prowadzi własną kancelarię prawną. Na korporacyjnie.pl zajmuje się przede wszystkim tematyką prawa spółek i transakcji fuzji i przejęć.

7 komentarzy

  1. Obydwa artykuły bardzo mi się spodobały! Niestety na studiach prawniczych ta kwestia jest prawie zupełnie pomijana, lub jedynie wspominana, przez co młodzi adepci czasami nawet nie wiedzą, że takie coś jak due dilligence istnieje. Wygląda na to, że jest to koniec serii, co niestety mnie zasmuca – a przyznam, że poznałem wiele dodatkowych szczegółów i chciałbym się jeszcze bardziej zagłębić w ten temat.

    • Bartosz Karolczyk on

      Panie Łukaszu, prosimy o konkrety, tzn. o czym konkretnie chciałby Pan w tym kontekście jeszcze przeczytać, a zobaczymy, co da się zrobić:)

  2. Panie Bartoszu, dziękuję bardzo za odpowiedź. Rozumiem, że niektóre elementy due diligence to wiedza zachowana wyłącznie dla pracowników kancelarii (know-how), ale przyznam, że temat od jakiegoś czasu niezwykle mnie interesuje i dlatego pomyślę nad kwestiami, które by mnie (i być może czytelników) zainteresowały.

  3. Pisałem pracę magisterską prawnoporównawczą na temat aspektów prawnych due diligence w prawie polskim i amerykańskim, rzeczywiście bardzo ciekawy temat. Gratuluje autorowi, że jako jeden z nielicznych porusza ten kluczowy temat na gruncie poszczególnych transakcji.

  4. Świetny artykuł! Due diligence to szalenie ciekawe zagadnienie. 🙂
    Jestem studentką V roku prawa i tematem mojej pracy jest umowa o przeprowadzenie due diligence. Rok temu wpadła mi w ręce książka poświęcona temu zagadnieniu napisana m.in. przez K. Kocembę. Jestem po przeczytaniu kilku artykułów, rozdziałów i komentarzy na ten temat. Chciałabym jednak poznać jakieś przykłady z praktyki, a co więcej zagłębić się w ten temat jeszcze bardziej. Zarówno z uwagi na temat mojej pracy, ale również z pasji do szeroko pojętego M&A. Czy mogłabym prosić o wskazanie pozycji naukowych w przedmiocie due diligence, które Pana zdaniem zasługują na uwagę?

    Uważam, że ciekawym zagadnieniem jest kwestia odpowiedzialności w zakresie umowy o przeprowadzenie tego badania, jak i odpowiedzialności między stronami transakcji, wpływu ddiligence na tę odpowiedzialność.
    Jeszcze raz dziękuję za tę perełkę w sieci! 🙂
    Pozdrawiam!

  5. Pani Mario, dziękuję za Pani komentarz i miłe słowa. Odnośnie Pani pytania i pozycji naukowych we wskazanym temacie, przyznam, że trudno mi będzie Pani pomóc. Tematem zajmuję się od strony praktycznej i jak na razie nie miałem potrzeby, aby takich pozycji dokładniej poszukać, a nic godnego polecenia nie wpadło mi do tej pory w ręce.

Leave A Reply

Filtr antyspamowy *